La respuesta a esta pregunta la encontramos en una reciente sentencia dictada por el Tribunal Supremo donde por primera vez analiza el delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197.7 del Código Penal introducido en la última reforma del 2015.
Artículo 197.7 CP: «Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona. ….»
En referida sentencia se analiza por el Tribunal Supremo si un hombre que envió desde su teléfono móvil una foto de una amiga desnuda, que previamente ella misma le había enviado, al compañero sentimental de ésta sin su consentimiento, está cometiendo el delito de descubrimiento y revelación de secretos.
Considera la defensa del hombre que difundió la foto que esos hechos no puede ser subsumidos en el delito del art. 197.7 CP ya que el acusado no obtuvo la fotografía en el domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros como exige el referido artículo, sino que fue ella la que se la envió, ni se ha difundido en los términos del art. 197.7 del CP, ya que fue remitida sólo a una persona, ni tampoco ha existido un «grave menoscabo de la intimidad». Además considera que el art. 197.7 del CP sólo abarca aquellos supuestos en los que es el sujeto activo quien realiza la fotografía o toma el vídeo que luego resulta difundido, cuestión que no ha sucedido en el supuesto objeto de análisis por el Tribunal.
Pues bien, el Tribunal Supremo ha rechazado todos estos argumentos. Considera el Tribunal Supremo que la obtención de las imágenes o grabaciones audiovisuales al que hace referencia el artículo 197 puede producirse de muchas formas, entre ellas se encuentra la obtención a través de la remisión voluntaria de la víctima.
Llega a la conclusión de que el núcleo de la acción típica del artículo 197 «consiste no en obtener, sino en difundir las imágenes obtenidas con la aquiescencia de la víctima y que afecten gravemente a su intimidad» . Asimismo resalta que el art. 197.7 hace referencia a contenidos cuya divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal, y el tribunal considera que la esfera sexual es una de las manifestaciones de lo que se ha denominado el núcleo duro de la intimidad, aunque no es la única.
Por tanto, si obtenemos, con el consentimiento de la persona que sale en la imagen, una imagen que ha sido realizada en un ámbito íntimo y excluido de miradas de terceros, no podremos difundirla a otra persona si la divulgación de la imagen menoscaba gravemente la intimidad de la persona, pues se entiende que la víctima se ha hecho la imagen en un ámbito íntimo con voluntad de ser vista por la persona a la que se la envía y no por terceras personas.