El TJUE ha aclarado hoy jueves su posición sobre la cláusula de comisión de apertura de un préstamo y ha señalado que se opone a la interpretación dada por el Trubunal Supremo Español que perceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares. Entiende el TJUE que la comisión de apertura de un crédito o hipoteca no puede considerarse una prestación esencial de un contrato de préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.
cláusulas abusivas
¿Se puede resolver un préstamo hipotecario en base a los artículos 1124 y 1129 del Código Civil?
En los últimos meses la banca ante el incumplimiento del pago de las cuotas del prestamista, para exigir el pago de la totalidad del préstamo hipotecario, ha dejado de plantear el procedimiento de ejecución hipotecaria, y ha iniciado una nueva estrategia en los juzgados: el juicio declarativo en el que solicitan la resolución del contrato en base a los artículos 1124 y 1129 del Código Civil.
Artículo 1124:
«La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.
El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.
El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo.
Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artículos 1.295 y 1.298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria.»
Este precepto que no debe aplicarse de forma automática, sino que debe ser interpretado de forma restrictiva, requiere una serie de presupuestos habilitantes.
En primer lugar debe existir un vinculo contractual vigente entre las partes en el cual consten obligaciones recíprocas, es decir, tiene que existir una relación jurídica en virtud de la cual ambas partes (acreedor y deudor) se obligan a realizar una prestación en favor de la otra que aisladamente carecería de sentido.
Por otro lado se requiere un incumplimiento de una obligación principal u obligaciones accesorias cuyo incumplimiento frustra por completo el interés del acreedor.
Incumplimiento del demandado que además debe de ser grave. En este punto hay que tener en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo que entiende que hay que modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y que el incumplimiento tiene que tener la entidad suficiente para que se pueda ver impedida o frustrada la finalidad del contrato y se frustren por tanto las legítimas expectativas de la parte no cumplidora. Es decir, tiene que tratarse de un incumplimiento de tal gravedad que se impida el fin normal del contrato.
Por otro lado se requiere que la parte que ejercite la acción de dicho precepto no haya incumplido las obligaciones que le conciernen, salvo que ese incumplimiento sea como consecuencia de otro incumplimiento anterior de la otra parte.
Artículo 1129:
«Perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo:
1.º Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda.
2.º Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviese comprometido.
3.º Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras.«
Este precepto establece la pérdida del beneficio del plazo para los casos en los que el deudor después de contraída la obligación resulte insolvente, salvo que garantice la deuda, o para los casos en los que no hay otorgamiento de garantía, o la misma se ha disminuido, pero no para el mero impago de una o más cuotas.
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¿La cláusula de renuncia a la notificación de la cesión del contrato es abusiva?
Dentro de la problemática suscitada en los últimos tiempos entre las Entidades Financieras y los consumidores está la relativa a la abusividad de determinadas cláusulas insertas en los préstamos hipotecarios. Entre otras, en la mayoría de los préstamos hipotecarios vigentes en España existe una cláusula que hace referencia a la «renuncia a la notificación de la cesión del préstamo», que a continuación analizaremos.
Para determinar si son o no abusivas este tipo de cláusulas hay que tener en cuenta la normativa que protege a los consumidores, en concreto la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, así como la jurisprudencia de las diferentes Audiencias Provinciales y del Tribunal Supremo.
Por lo que respecta a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, su artículo 86 dispone como cláusulas abusivas por limitar los derechos básicos del consumidor y usuario, las estipulaciones entre otras, que prevean:
«4. La privación o restricción al consumidor y usuario de las facultades de compensación de créditos, retención o consignación.
7. La imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario.».
Por lo que respecta a la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales encontramos diversas sentencias que declaran este tipo de cláusulas como abusivas, entre ellas la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de noviembre de 2017 o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 21 de septiembre de 2017.
Por su parte, el Tribunal Supremo en la Sentencia 792/2009 de 16 de diciembre del 2009 analiza una cláusula de este tipo del siguiente tenor literal:
«En caso de cesión del préstamo por la entidad el prestatario renuncia expresamente al derecho a ser notificado»
Pues bien, el Tribunal Supremo entiende que dicha cláusula supone una auténtica cesión del contrato, ya que en la misma se hace referencia al préstamo y no al derecho de crédito derivado del préstamo, por lo que se exige el consentimiento del cedido, y no cabe prestar un consentimiento anticipado para una eventual cesión que se produzca en el futuro.
Entiende el Tribunal Supremo que con esa cláusula el prestatario está renunciando a determinados derechos como por ejemplo la liberación del pago al cedente (art. 1527 CC) o la extinción total o parcial de la deuda por compensación (art. 1198 CC), lo que supone una renuncia, limitación o merma de las facultades del cedido que no es admisible.
Por otro lado indica el Tribunal Supremo que la renuncia a la notificación de la cesión del crédito que prevé el artículo 242 del Reglamento Hipotecario no puede prevalecer sobre lo dispuesto en la normativa de protección de consumidores y usuarios.
“Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas «Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley» (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso)”
En definitiva, entiendo que no solo no cabe que se haga una renuncia a la notificación en el caso de la cesión de los contratos, sino que además en el caso de la cesión de la deuda la misma tampoco es admisible ya que supondría renunciar a determinadas posibilidades jurídicas, anteriormente referidas, con lo que la cláusula estaría limitando o privando al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas.
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